论法无禁止即自由

论法无禁止即自由

“法无禁止即自由”也就是“法无禁止即可为”，其来源与西方法学，是私法自治的根本原则。“法无禁止即自由”这一理论学说最早是产生于以法治和自由著称的古希腊，现在已经渐渐融入各个国家的法律之中。“法无禁止即自由”顾名思义：只要公民不违反法律的强行性规范，公权力机关就不能以任何名义干涉公民的行为，而公民也不必为此承担法律责任。“禁止”受国家公权力约束，“自由”是公民在“禁止”范围外的权利，因此“法无禁止自由”仅适用于私权范围。“法无禁止即自由”在很大程度上扩大了公民的自由空间，同时也是对政府公权力的一种约束。

“法无禁止即自由”看起来简单易懂，但在当今的法治社会的运用中却存在很多争议和问题。比如“法”的含义和范围、“禁止”的范围、“自由”的主体和范围等等这些都需要准确认定，再比如从“法无禁止即自由”的外延和内涵看：法不禁止的就真的自由了吗？法律禁止的范围内就真的没有自由了吗？从“法无禁止即自由”的可行性来看，该原则在法治生活中总能有效利民的实施吗？它就不存在漏洞需要进一步改进吗？等等一系列问题还有待解决。下文就这些争议和问题简单的作一些论述。

“法无禁止即自由”中的“法” 是指法律，其不仅仅指公法或者私法，而是指规范整个社会秩序的所有法律。“法无禁止即自由”中的“禁止”是为了防止公民有危害他人、国家或社会公共利益的不正义的行为，所以这里的“禁止”指的是对公民的行为进行限制的法律规范，它包括禁止性规范和义务性规范。禁止性规范大多以“禁止”、“严禁”、“不得”、“不应”“不许”“不准”等词为标志，义务性规范则是多以“必须”“应该”“有义务”等词为标志。但是需要注意的是：因为每部法律都有自己的特殊性，所以并不是每一部的法律的禁止性规范和义务性规范都能限制公民的自由，换而言之，公民在某些法律的禁止性规范和义务性规范下仍有一定的自由。比如民法中的无权处分，法律规定无权处分人不得

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处分他人物品，但是依旧有行为人虽然无权处分，但依旧处分他人物品，且经原所有人追认后，其处分行为还可能有效。法律权限规范下，公民仍有其自由空间，立法者并不禁止公民依其分际做进一步交易。

“法无禁止即自由”中的“自由”的主体是自然人或者公民，不能是公司、企业法人，合伙企业等等，也不能是公权力行使者，因为公权力行使者需遵守的是“法无授权即禁止”的宗旨和原则。在我国，近年来多数地方政府执政受限，从而致使政绩不突出，政府工作呆板无变动，因此为了调动地方政府积极性，公权力者的权力渐渐开始以“法无禁止即自由”为行为准则，由此引发了一系列的滥用权力案件，比如拆迁钉子户家属被其工作单位停职，过马路闯红灯罚款并加重处罚，夫妻在家看黄片被抓等等。由此可见，公权力者如果也以“法无禁止即自由”为工作准则，虽然能大大的调动政府积极性，促进当地发展，但是却本末倒置，引发权利滥用的严重危害结果，这也是与我国我党执政立法宗旨和原则想冲突的。所以对于公权力，还应该以“法无授权即禁止”为行为准则，但可以在“法无授权即禁止”的范围内给予其适当的自由，这样政府才能公平公正合理有效的执政。“自由”是人权，是本源性权利，是古希腊文明一直追崇的权利。在现代法治社会中，人们普遍认为法律是公民自由的枷锁，但需要明确的是，国家的立法目的是保障公民自由生活，由此可见法律应该是公民自由生活的屏障，而不能是限制公民自由的工具。“法不禁止即自由”中的自由是以“法不禁止”为前提，而“法不禁止”的行为并不仅仅只包括法律支持，赞同的行为，它还包括一些既不合法也不违法的行为，即既没有被法律所禁止，也没又被法律所允许的行为，法律对这些行为放弃法律评价，公民在这些法律放弃评价的行为里有自己良心自决的自由。

“法不禁止即自由”确保了公民独立而自由的权利空间，其符合时代精神，是资本主义法律的基本性原理。“法不禁止即自由”在我国也渐渐成为立法标准之一，下面让我们来看看“法无禁止即自由”在我国存在并受推崇的原因以及其存在的合理性。

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首先，“法无禁止即自由”是从禁止面来确定公民的自由范围，相反的如果从授权面来确定公民的自由范围，那么则需要制定一系列的肯定性要求，但是我们能做的事是无止境的，而法律却不可能罗列出所有的自由形态，所以法律以停止危害为首要前提，以告知不正义否定性标准为主要立法方式。由此可见“法无禁止即自由”从禁止面大大加大了公民的自由空间，也给立方提供了便利。

其次“法无禁止即自由”以保障人权为根本目的。人权是人生来就有的权利，正所谓天赋人权，人人皆有在合理范围内自由支配其行为的权利。而“法无禁止即自由”是为了防止公民有危害他人、国家或者社会公共利益的不正当行为而造成损害结果，所以其在保护公民在不受侵害的基础上，还让公民明确了哪些是不正当行为，从而真正地实现了其在排除不正当行为外的行为自由。

“法无禁止即自由”还能够防止国家权力的不当扩张。当今社会是自由而公正的，不存在对个人的强制干涉，“法律的目标是防止不正义占据支配地位。事实上，使法律得以存在的，不是正义，而是不正义。只有在不正义不存在时，才能存在正义。①”“人类制定的法律是我们行动的指导，所以应该是戒律，而不是劝说。宗教是我们内心的指导，所以是劝说多而戒律少。例如宗教设立规矩，为的不是‘优’，而是‘最优’; 为的不是‘善’，而是‘至善’; 所以，这些规矩应该是劝说，而不是法律，才方便适宜; 因为至善境域并不同全体人类，也不同世界万物，都发生关系。不仅如此，倘使把这些规矩定为法律的话，就需要有无穷无尽的其他法律来使这些首先制定的法律得到遵守。基督教劝人独身。在人们为某一种人制定了一条独身的法律之后，为使那些人遵守这条法律，就每天都需要制定新的法律。立法者把喜爱至善境域的人们可以作为一种‘劝说’来实现的东西，竟当作一种‘戒律’来执行; 这样，他既使自己疲劳，又疲劳了社会。”②国家公职人员并非大公无

［法］巴师夏: 《财产、法律与政府》，秋风译，贵州人民出版社2003 年版，第88 页。 ②

［法］孟德斯鸠: 《论法的精神》( 下册) ，张雁深译，商务印书馆1963 年版，第

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私的圣人，他们也是追求自身利益最大化的“经济人”，不可避免地要利用公共权力牟取私利，即“寻租”。“人既不是天使，又不是禽兽; 但不幸就在于想表现为天使的人却表现为禽兽。③如果由政府来强制实施道德，许多悖德行为因披上法律的外衣而畅行无阻，为害尤甚。“公正规则本质上有着禁令的性质，或换言之，不公正是真正的首要概念，公正行为规则的目的就是要阻止不公正行为。④

最后“法无禁止即自由”不仅能为公民所利用而获得自由，其也已经成为法官审判案件的依据之一。如在何某某诉欧某某租赁合同纠纷案中，法院指出，“我国现行法律中，并没有对预约合同进行明确规定，但从‘法不禁止即自由’的民法原则来说，预约合同并未违反我国现行法律、法规的禁止性规定，属于有效合同。⑤

“法无禁止即自由”既然有其存在的合理性那么必然也有其不足和漏洞，下面让我们来进一步探索其不足和漏洞。

社会生活复杂多变，且伴随着科技的飞速发展，法律却不够先进，法律无法及时完善的考虑到社会中一切不正义行为，于是导致法禁止范围外公民在不该自由的时候享有自由。例如小三事件，也就是俗称的包二奶，法律没有明文规定禁止破坏他人家庭，竟就有女性认为自己有选择交友的自由，法律没有明文规定禁止包二奶，越来越多的男性竟以包二奶的方式来彰显自己的社会地位，于是造成越来越多家庭的悲剧。“法不禁止即自由”真的不禁止就该自由吗？或者说是不是应该对于“法不禁止即自由”中的“法”重新定位，又或

143 － 144 页。 ③

［法］帕斯卡尔: 《思想录》，何兆武译，商务印书馆1985 年版，第161 页。 ④

［英］弗里德里希·冯·哈耶克: 《经济、科学与政治》，冯克利译，江苏人民出版社2003 年版，第397 页。

参见柳州市鱼峰区人民法院民事判决书（２０１２）鱼民初（一）字第５号。在其他案件中，该院亦以同样理据作出裁判，分别参见柳州市鱼峰区人民法院民事判决书（２０１２）鱼民初（一）字第７号、第８号、第１１０６号判决。

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者是在“法不禁止即自由”前面再加一个前提标准？从全国首例二奶继承案以违反公序良俗判决遗赠行为无效，因此自由还应该受社会普遍价值观所限制，也就是民法中常说的公序良俗。公序良俗也可以给予一定的禁止性限制。由此可见“法无禁止即自由”还需要一定的社会价值观的限制，才能达到它预期的理想效果。

由于“法无禁止即自由”原则的贯彻，为了给予公民更多的自由便利，促进社会经济文化发展，切从立法便利的角度考虑，禁止性规定慢慢将列举式规定取代，越来越多的法律条文中出现“法律规定不得……的除外”例如我国《物权法》第180条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:……”⑥法律行政法规未禁止抵押的其他财产。本法条通过排除的方法扩充了担保物的范围，扩大了抵押人设立抵押物的自由空间，但是在给予其自由的同时却也将第三人陷入危险的境地。如果抵押人可以自由选择抵押物，设定抵押权，那么抵押人利用如古董，字画，文物等易于转移的贵重物品做抵押没有交付占有，权利凭证或进行登记，其法律效果又当如何？这无疑给抵押权人带来了无法预想的麻烦，增加了合同争议的可能性。所以“法无禁止即自由”法律需完善，修改法律需谨慎，不能一味的追求自由，要自由与安全相结合。不然很多钻法律空子的问题会越来越接踵而至。

综上所述，法律禁止下依旧存在自由，法律禁止外的也不全是自由。“法无禁止即自由”，“禁止”需谨慎，“自由”也需要谨慎。要想真正有效合理的达到“法无禁止即自由”还需要不断探索和努力。

我国《物权法》第180条规定: “债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押: (一)建筑物和其他土地附着物; (二)建设用地使用 权; (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; (四)生产设备、原材料、半成品、产品; (五)正在建造的建筑物、船舶、航

空器; (六)交通运输工具; (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

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