“公正和有利的”工作条件权：消除工作场所性骚扰的措施

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

“公正和有利的”工作条件权：消除工作场所性骚扰的措施

英格丽德•古贝

引言

工作权是人权中不可分割的一部分。(注：参见《消除对妇女一切形式歧视公约》(CED AW)第11(1)(a)条。)在国家层面采取的“临时特别措施”，如“肯定行动计划”或“积 极行动”等措施，目的在于提升工作中男女的事实平等。这些措施似乎改善了女性获得 工作、培训和教育的权利。(注：“妇女在全球劳动力大军中的比例越来越高。除了北 非和西亚，这一比例在所有地区都达到了三分之一。在欧洲，自1994年以来，妇女参与 工作的增长速度是男性的4倍”。安吉拉•金指出，“性别不平等与贫困存在很明显的 关系，而全球化进程却将数以亿计的女性排除在外”。分别参见联合国统计局(上一次 于2002年进行的人口普查)所做的作为男女统计与情况显示器的《2000年全球妇女》第 五章——工作，见网站http://unstats.un.org/unsd/demographic/work2000.htm，及 金女士(性别问题和提升妇女地位问题特别顾问)在2003年10月15日第58届联大上的介绍 性发言。见《UNIFEM——经济、安全与权利》，第3页，另见网站

http://www.unifem.org/index.htm。)本文的观点是，在为公平分享全球经济发展的市场份额而进行的斗争 中，女性是在把自己在家庭中的从属地位转换成工作岗位上的从属地位。在许多情况下 ，她们忍受严重的性侵犯和其他工作场所的强迫行径。

对英国公共和私人部门组织进行的一系列调查证实，工作场所性骚扰是就业人口中存 在的一个普遍问题。(注：参见1996年9月刊《IRS就业趋势》，《办公时的性骚扰—— 发

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

生与后果》，第5页。)在1996年进行的一项全面调查中我们发现，有54%的机构表示 它们收到过职员有关性骚扰的报告。在投诉者的数量与工作场所是否有性骚扰对策之间 存在着很明显的关系。(注：参见1996年9月9刊《IRS就业趋势》，《办公时的性骚扰— —发生与后果》，第5页。)在一些行业里，情况至今如此。

本文的焦点是为消除工作场所性骚扰而采取的渐进措施。本文将以消除对妇女歧视委 员会(注：1992年第11次会议，详情可参阅

http://www.un.org./womenwatch.daw/cedaw /recommendation.htm。)的《第19号一般性建议》为框架，根据欧盟和英国对此的法律 解释，并通过对当地立法、判例和一些推荐的最佳做法原则来阐述当前的国际状况。

一、国际状况

《第19号一般性建议》对《消除对妇女一切形式歧视公约》第11条做出阐释，该一般 性建议所表现出的严肃态度充分地提醒我们，全世界大多数就业妇女仍然处于两性隔离 的劳务市场的底端，并主要集中于少数几种职业。(注：联合国统计局，参见第1页。) 《第19号一般性建议》开头做如下阐述：“由于妇女受到基于性别的暴力问题的困扰， 如工作场所的性骚扰，因此她们的就业平等受到极大的影响。”

《第19号一般性建议》对性骚扰的定义广泛地反映了若干缔约国(注：包括澳大利亚、 加拿大、美国、英国和欧盟的《共同体法》。)在国内性别歧视立法中所规定的有关性 骚扰的法律定义。“性骚扰包括令人厌恶的带有性特征的行为，如身体接触和求爱、带 有性色彩的评论、展示色情文学和用书面或行动提出性要求。这些行为带有侮辱性，可 能会造成健康和安全问题。在女性有合理的理由相信，如一旦拒绝或产生了敌视气氛， 便将给其就

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

业包括受聘或提升带来不利影响时，该行为即构成歧视。”

英国对这样的“健康和安全问题”的应对做法，是规定了雇主有责任(注：1974年《工 作健康与安全法案》(英国)。)尽可能地确保员工的健康和安全，并鼓励向性骚扰受害 人提供心理咨询服务。该责任还包括对易受侵犯的员工进行风险评估。这在本文的国内 部分会有详细阐述。

《第19号一般性建议》采纳了《经济、社会和文化权利国际公约》第7(h)条的规定。 《建议》清楚地指出，“基于性别的暴力”损抑了包括“公正和有利的工作条件权”在 内的人权和基本自由。“基于性别的暴力破坏、妨碍妇女享有一般国际法或人权宣言所 规定的人权和基本自由，属于《消除对妇女一切形式歧视公约》第1条所规定的歧视概 念范畴。这些权利和自由包括第7(h)条所规定的公正和有利的工作条件权”。(注：国 际劳工组织公约中也包含了对“公正和有利的工作条件权”的规定，该权利在许多国家 立法机构和国家实践中都有体现，并被视为国际惯例法的原则。对其是否可根据《消除 对妇女一切形式歧视公约任择议定书》进行裁决的讨论很有意义。)

《第19号一般性建议》论及《消除对妇女一切形式歧视公约》第2(e)、第2(f)和第5条 ，突出显示了该《公约》的适用范围：“强调公约所规定的歧视并不仅仅针对政府或代 理政府实施的行为。如，公约第2(e)条呼吁缔约各国采取适当措施消除任何个人、组织 或企业采取的对妇女的歧视行为。根据一般国际法和特定人权公约的规定，国家未能克 尽职责防止侵犯人权的行为或调查、惩罚该行为的，应对个人侵犯人权的行为负责并承 担赔偿责任。”

在国家层面，一般情况下，缔约各国和私有雇主如可证明已通过制定积极的工作场所

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

政策和警觉策略，采取了一切可行措施以防止性骚扰的发生，就拥有全面的司法辩护理 由。(注：包括澳大利亚、加拿大、美国、英国和欧盟的《共同体法》，通常雇主会对 所谓的其违反性别歧视法律进行辩护。)在英国，这条规定非常严格，在下文中提及的 “Caniffe”案指出了对这些措施的审查是根据逐案原则进行的。

应记住《消除对妇女一切形式歧视公约》第(2)条的规定。该条指出，所有缔约国承诺 即刻采取一切适当方法，制定消除歧视妇女的政策。实际情况是，虽然有些缔约国在实 施有关妇女受雇和受教育权方面，按照时间框架的要求予以落实，但是在执行关于性骚 扰的政策方面，即使是诚心落实的国家，也只是多多少少地依照“逐渐达到完全实现公 约认可的权利的目的”这一原则行事。(注：参见《经济、社会和文化权利国际公约》 第2条，关于时间框架的规定。)

根据以上评论，消除对妇女歧视委员会就《消除对妇女一切形式歧视公约》第24(j)条 的具体规定，做出建议。“缔约各国应在其报告中提供关于工作场所性骚扰、防止性骚 扰和其他强迫现象的措施的信息。”

真正实现权利的一个重要条件是对暴力的程度、成因和影响以及防止和处罚暴力措施 的有效性进行统计、研究和资料汇编。许多成员国通常通过公开的年度报告要求在与执 行机构和负责管理、提供与监督全国性歧视、犯罪和赔偿服务的机构签定预算分配协议 时，此类信息需成为协议的组成部分。(注：参见包括澳大利亚、加拿大、美国、英国 和欧盟的《共同体法》，其他一些国家作者并未提及。)

二、性骚扰：欧盟和英国的法制发展情况

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

欧洲社会一直在性别平等事业上取得进展，但很少参照国际社会在此方面取得进展的 经验。总的来说，这两个体制在发展过程中保持着相互独立性。(注：凯瑟琳•巴纳德 ：《欧盟性另怦等：“欧共体就业法”的平衡》，Chancery Lane出版社1994年版，第2 21页。)

相关的欧盟法律软措施比《第19号一般性建议》更为详尽，有《理事会决议》、《委 员会建议》和《行动准则》。以下的定义可能有助讨论：

“影响正在工作的女性和男性尊严的性行为或其他涉及性的行为，包括上级或同事实 施的此类行为。”如出现以下情况，该行为即被认为是对员工或受训者不可忍受的及无 法接受的侵犯权利的行为：

(a)该行为对受动者来说是不希望的、不合理的和带有侵犯性的;

(b)就雇员或员工而言，拒绝或顺从上司或同事的此类行为被明显或含蓄地作为影响其 接受职业培训、受雇、提升、薪水或其他雇佣决定的条件的;及

(c)此类行为对受动者产生恐吓、敌意或侮辱性后果的。

对性骚扰的定义是主观而非客观的。该定义考虑到了行为对特定相关个人的影响，而 并没有考虑到同等行为对“理性行为人”的影响。(注：凯瑟琳•巴纳德：《欧盟性别 平等：“欧共体就业法”的平衡》，第253页。)

性骚扰定义的本质是该行为对受动者来说是不想要的。法律指出，如果性欲望显然对 受动者造成了侵犯，那就构成了性骚扰。该定义还对危害雇员工作环境的行为(充满敌 意

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

的工作环境)[见第1(c)条]和作为对受害者造成影响的雇佣决定前提的行为[见第1(b) 条]进行了辨析。在这两种情况下，与男性同事相比较，妇女处于不利的工作条件之中 。该结论引自《平等待遇指令》第5条的规定。(注：凯瑟琳•巴纳德：《欧盟性别平等 ：“欧共体就业法”的平衡》，第253页。)《指令》就禁止性骚扰提供了司法效力，并 指出“平等待遇原则”指在就业问题，包括提升、职业培训和工作条件方面，不允许以 性别、婚姻或家庭状况为理由进行直接或间接的歧视。欧盟法律高于欧盟成员国的国内 法律，并拥有扩展国内立法规定的权利和禁止事项的效力。(注：凯瑟琳•巴纳德：《 欧盟性别平等：“欧共体就业法”的平衡》，第253页。)

在英国和爱尔兰，法律认为性骚扰可能构成非法歧视。“斯特拉斯克莱德区理事会诉Porcelli”(注：分别参见[1986]IRLR134关于Rubinstein案的概要，及1993年《歧视法 和惯例》第14版，第12页。)案便是例证。Porcelli女士是一名学校实验室的技术工人 ，她受到两名男同事的持续报复，包括带有性色彩的行为。最高民事法庭裁定基于性别 的区别对待“自动”构成性别歧视。即使只有部分的骚扰诉讼是关于性方面的，骚扰仍 然构成性别歧视。问题的关键是事情发生的过程，不是动机。与此相关的权威解释可从 《第19号一般性建议》获得，并可参照上述的“基于性别的暴力”评论摘要。

男性不会经常受到骚扰或此类对待。因此女性是歧视的受害者。凯瑟琳•巴纳德(注： 凯瑟琳•巴纳德：《欧盟性别平等：“欧共体就业法”的平衡》，第254页。)指出，与 以上简要阐述的《平等待遇指令》之间的关系，限制了以成功消除对妇女一切形式歧视 为目标的框架所取得的进展。它提出了一个要求，即应首先存在受到相对有利对待的参 照者。其次，该参照者和受害者应是不同性别。因此，在单一性别环境中工作的人会发 现，如果出现了展示带有挑战性质的色情图片的行为，就没有办法做出应对。(注：凯 瑟琳•巴纳德：《欧

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

盟性别平等：“欧共体就业法”的平衡》，第254页。)

同样，发现参照对象受到同样恶劣待遇的人也无法证明其是歧视受害者。虽然形式上 与实质上的平等模式不属于本文的讨论范围，但值得探讨一下巴纳德的观点，即这有可 能成为以不利情况作为衡量标准的一个例子。英国就业上诉法庭在“英国电信诉威廉姆 斯”案(注：[1997]IRLR688，in巴纳德op cit:第255页，说明歧视原因的例子，其中包 含了不利的概念，见《南非宪法》第9节(用于论坛讨论)，参阅网站

www.workinginfo.com/free/Sub-for-legres/const.htm。)中，即采取了这种方法。法庭裁定，由于构成 性骚扰的行为是针对特定性别，因此，不同性别者也受到类似对待的性骚扰的投诉即不 得提出任何抗辩理由。(注：凯瑟琳•巴纳德：《欧盟性别平等：“欧共体就业法”的 平衡》，第254页。)

三、英国法律的解释和适用方面的一些事例

英国1975年《性别歧视法》宣布在就业中基于性别的不利对待为非法，其中包括性骚 扰。该法赋予广大员工一系列权利，并对工作环境做出一系列规定。例如，它保护在一 些特定环境下商业伙伴、见习生、合同工和志愿工的权益。法定权利的授予并不以工龄 资历为前提。

该法规定个人应对违反《性别歧视法》的行为负法律责任，且不论该行为是否经雇主 授意或批准，雇主也应承担责任。然而如前所述，如可证明已采取预防措施，即可对责 任进行抗辩。在“Caniffe”(注：Caniffe诉约克郡东区委员会(2000年就业问题上诉法 庭)(IRLR555)，见[1986]IRLR134关于Rubinstein案的概要，及1993年《歧视法和惯例 》第14页。)案(一起针对雇主对性骚扰所负责任的案件)中，C女士在工作时受到了性侵 犯。

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

她因受性别歧视而向雇主索赔的请求未被接受。法庭认定雇主颁布了纪律、制定了 侵害和人身骚扰对策并引起了所有雇员的注意。因此，鉴于被告理事会已采取可能的措 施，防止工作时性骚扰的发生，得免于承担责任。

法庭并没考虑被告理事会可能采取的进一步行动，也没想到C女士对该裁决上诉成功。 就业上诉法庭认为，法庭在进行责任裁定时应采取的正当方法是，首先确认雇主是否采 取了预防性措施，如已采取类似措施，法庭还应考虑雇主还可采取的合理可行的措施有 哪些。

对情况的错误处理会引起更多的歧视行为。在“Balgobin”(注：参见Rubinstein：《 歧视法和惯例》2002年(第13版)第14页中Balgobin和弗朗西斯诉London Borough ofTower Hamlets(1987年就业问题上诉法庭)(IRLR401)案。)案中，受害者被迫继续在其 受骚扰的原工作场所工作。《欧洲行为标准》(注：1991年通过的《欧洲惯例标准：保 护工作中男女尊严》为雇主、工作和雇员提供了在公共和私营部门中有关尊严保护的实 际指导。)建议：“如因证据不足等原因造成投诉失败，应考虑转移有关员工的工作岗 位或重新计划，而不应在任何一方不情愿的情况下，仍然要求他们在一起工作。”因为 存在取证上的困难，这已成为性骚扰案件的普遍性结果。

1994年，欧洲法院(注：凯瑟琳•巴纳德：《欧盟性别平等：“欧共体就业法”的平衡 》第255页的C-127/92，Enderby[1994]ECRI-5535案。)认为，大体上，性别歧视的举证 责任应由投诉人承担。法院还认识到对国内法律有关举证责任的规定的调整对确保有关 平等问题的有效管理是必要的。

英国《性别歧视法》第63A节认识到了证明歧视发生(因为其并不公开)存在的困难。目 前就业上诉法庭正在处理一起案子(注：参见就业上诉法庭正在审理的Madarass诉

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

Nomura International案，预计3至4周后法庭会做出裁决。详情参见网站

http://www.eoc.org.uk/cseng/advice/sexual_harassment.asp。)，该案将就性别歧视案件中举证 责任的倒置做出澄清。目前的情况是，如员工可以证明因性别歧视而遭受不利待遇，那 么雇主就必须提供合法解释，说明对待员工的情况。

英国机会均等委员会(EOC)(注：英国机会均等委员会宣布了性骚扰案件的最佳调查程 序，详情参见网站http://www.eoc.org.uk/cseng/advice/sexual_harass ment.asp。) 建议采取如下合理措施以建立预防性骚扰的最佳做法：

积极行动。制定最新和全面的性骚扰对策，并附上处理性骚扰投诉的程序。

确保该对策广泛适用于各种工作和工作环境。

确保员工了解并理解该对策。

该对策应将性骚扰定性为严重出轨行为(通常情况下，这属于组织纪律的规定，违反者 将被停职或解雇)。

确保该对策的活力，即定期审查、修订。

考虑是否可以采取更进一步的措施，以防止性骚扰的发生。

进行风险评估。

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

有效地处理投诉，不耽误，确保对投诉者和受指称的骚扰者的公平对待。

确保进行调查以及其后的建议得到落实。

为性骚扰受害者或易受侵害者保持观察记录，以确保他们不受不合理的对待。

对投诉、投诉结果和所采取的行动保有书面记录，以进行监督并确保对策和程序得到 遵守。

四、法定义务所要求的风险评估

英国要求雇主进行风险评估(注：参见1999年英国通过的《工作场所健康和安全管理规 定》。)，以确认易受性骚扰攻击的群体和个人，并满足法定健康和安全标准的要求。 上述“Madarassy”案中的投诉原因就是雇主没有进行此类评估。

M女士在一家银行工作，在怀孕和产假结束后回单位工作，她在仍然处于哺乳期时受到 了性别歧视，因此她对雇主未进行风险评估提出了索赔要求(除非有合法的非歧视性质 的原因，本来如果进行过风险评估，就会把她列为易受歧视性解雇的对象)。此案仍未 裁定。

最后，我们简要地讨论一下制裁措施。《平等待遇法令》要求：“成员国应在其国内 法律体系中引入一些措施，使所有认为自己因未能享受到第3.4条和第5条规定的平等待 遇原则而受到不利待遇的个人，可以在向主管部门求助之后，通过司法程序索赔。”第 6条并未规定具体的制裁措施，而是规定由各国自行处理。但法庭对各国做出了限定， 使他们

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

“无法完全排除司法干预”。其次，所有制裁措施都必须“确保司法保护的切实 有效”，而且必须对雇主具有实际的威慑效力。(注：分别参见凯瑟琳•巴纳德：《欧 盟性别平等：“欧共体就业法”的平衡》第257页第23段的案例(222/84)，约翰森诉爱 尔兰皇家骑警队[1986]ECR1651和案例14/83，Von Colson [1984]ECR1891。)

英国《性别歧视法》规定了一些就业法庭在处理性别歧视索赔案件时，可以判给的补 救措施，以供选择：

宣告发生歧视行为。

对实际经济损失、感情伤害和健康损害进行赔偿，还有惩罚性赔偿和杀一儆百式损害 赔偿。

在“马歇尔诉邮局”(注：2602447/97就业问题上诉法庭(UK)。)案中，法庭建议邮局 道歉，调整卷入性骚扰事件及未对事件进行调查的人员的工作岗位，组成专门的评审小 组进行调查、提出报告并就工作场所的机会均等政策和程序提出建议。

赔偿金利息。

赔偿的上限受到法律挑战，并于1993年被废除。(注：参见[1986]IRLR134关于Rubinstein案的概要，及1993年《歧视法和惯例》第12页的马歇尔诉南安普墩和汉普郡 西南区健康部门(第2号)案。)赔偿金额的计算一般类似于判例法法院的做法。许多其他 司法权限都受到了立法的限制。这有三方面的好处：

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

投诉人可选择通过非正式法院体系来采取行动，而且知道如果投诉成功，则赔偿金额 的计算原则与类似的判例法法院的计算原则一致，因此并不会造成什么不利。

巨额的赔偿金额可对雇主起到威慑作用，使其采取积极的工作场所性骚扰应对策略。

可向全社会传递一个信息，即性骚扰是一种严重的侵权行为。

尽管取得了这些积极的进展，但与性骚扰有关的困难仍然表明，女性仍不能真正地通 过法律手段挑战此类违反其意志的行为。特别值得注意的是，年轻女性、在较小工作环 境中工作的女性或在缺少支持环境中工作的女性，是最易受到侵害的对象。

工作场所性骚扰对妇女来说是普遍存在的系统性问题。北爱尔兰社会保障部(注：参见 2004年8月《工作场所IDS多样性》第2号，第8-14页，《社会保险部门对骚扰案件的预 防和处理》。)采取的“不容忍”措施在过去4年中将此类案件从8起降到0起。这是通过 组织行为缓和此问题的一个例证。这种方法，还有继续拨款以促进采取预防行动，保证 执行机构的正常运转这些措施，将为部分妇女们全面实现在公正和有利环境中工作这个 不可分割的权利。

【译者】秘书处 秘书处系中国—欧盟人权网络秘书处。