非物质文化遗产法律保护的基本思考

非物质文化遗产法律保护的基本思考

法律需要不断地将社会生活中发现的新问题纳入到自己的视野中并提出有效的解决方案、规则机制和权利救济途径。对非物质文化遗产的法律保护问题的思考必须要建立在我国已有的法律体系和制度背景下进行分析与思考。非物质文化遗产是指借助或不借助物质媒介所表现的世代传承的特定民族的文化信息利益。其法律性质具有特定民族性、活遗产性、以口传身授方式体现的传承性和利益性。任何团体、个人乃至国家对非物质文化遗产，均负有正当利用、不断维护、坚持延承的义务。而对非物质文化遗产的权利则主要表现在对它的使用上和获得相应利益上。非物质文化遗产权利主体的主要类型包括社会民众型、团体型和个人型。对非物质文化遗产法律救济机制的建构应当在非物质文化遗产的确认原则、、法律救济方式与途径上有所建树。在建构非物质文化遗产保护法律机制时，我们还应当注意协调如下几个关系：１．同已有法律的协调；２．同社会惯例的协调；３．同我国承诺的国际保护义务的协调。

法律的功能在于运用自己的价值判断来发现和解决社会生活中出现的需要解决的问题。法律通过使权利人获得法律救济、义务人明了自己的行为限度的规则机制而实现法律的正义。

纵观我国关于人类文化成果保护的立法，应当说，已经具有了相当体系化的立法。这个立法体系由宪法、民法通则、著作权法等法律、法规所构成。但是，该法律体系不是封闭的，它需要不断地将社会生活中发现的新问题纳入到自己的视野中并提出有效的解决方案、规则机制和权利救济途径。

因此，对非物质文化遗产的法律保护问题的思考必须建立在我国已有的法律体系和制度背景下进行分析与思考。作为当代人，我们的立法智慧应当超迈此前的一切时代。[１]

一、非物质文化遗产的法律理解

根据《保护非物质文化遗产公约》第２条对非物质文化遗产所下定义，非物质文化遗产“指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。”其具体范围包括：１．口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；２．表演艺术；３．社会风俗、礼仪、节庆；４．有关自然界和宇宙的知识和实践；５．传统的手工艺技能。

按照这个定义，非物质文化遗产的范围十分宽泛，它包含了有物质依托与无物质依托、有固定表现形式与无固定表现形式的各种具有特定民族文化内涵的非物质文化遗产。从该定义中，我们需要关注的要点是：

其一，非物质文化遗产可以在艺术表演活动、关于自然界和宇宙的知识①与实践活动、手工艺活动等各种社会实践活动中产生；

其二，非物质文化遗产必须具有文化遗产的内核。文化是人类社会历史发展中所形成的物质与精神财富之总称。文化具有历史传承性和民族性。遗产则是从文化的形成与传承的角度强调人类社会知识与实践之成果的历史久远性。

实际上，文化不仅具有民族个性，而且具有社会性。一个民族对物质与非物质世界的认识，逐渐形成了该民族内部被共同认可的文化。但是由于文化所具有的知识内涵可以深入其他民族之众的内心，因此，在大家需要文化交流的前提下，文化具有了社会性。就文化与社会的关系而言，文化需要社会提供一定的氛围，社会需要文化使之获得质的提升。

文化将人们对社会的认识保留下来并不断获得补充与发展，同时亦使永逝不住的东西被留住。

准确地讲，《保护非物质文化遗产公约》第２条对非物质文化遗产所下的定义并非是一个科学的定義，因为“非物质”的表达易产生将该类文化遗产与物质截然分开的误解。实际上，非物质文化遗产多依托于物质而获得体现，如通过美轮美奂的服装道具来展示民族文化与艺术；通过各种旌旗、服装、器皿来展示社会风俗、礼仪与节庆；通过各种物质形式来展示传统的手工艺技能。所以，“非物质”的表达旨在强调其所包含的文化内涵及其信息，但是不意味着可以完全脱离物质表现形式。非物质文化遗产依然需要表演服装、戏剧道具、祭祀器皿、乐器、木、瓷、伞、扇、纸、布、竹等物质作为其依托。

因此，非物质文化遗产应当是指借助或不借助物质媒介所表现的世代传承的特定民族的文化信息利益。对非物质文化遗产的认识，可以从如下法律性质加以理解：

第一，特定民族性。民族是“人们在历史上形成的有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现于共同文化上的共同心理素质的稳定的共同体”。 [２] 一个民族均有不同于其他民族的特点，这些特点通过该民族成员的思维方式、行为方式而表现出来。当与其他民族的文化相比较时，一个民族文化的特质便显凸无疑。以特有的语言进行口头表述、以不同于其他民族的风格表演自己的艺术成果、以不同于其他民族的方式举行各种礼仪活动和节庆活动、以自己独有的方式表达本民族或本区域的民众对自然界和宇宙认识、以不同于其他民族的方式展示自己的具有历史传承的手工艺技能，这些均是文化民族性的特定化的具体表现。

第二，活遗产性。这是非物质文化遗产的核心点。文化的遗产性实质上是文化的历史演进性的另外一种表达。如前所述，它是从文化的形成与传承的角度强调人类社会知识与实践之成果的历史久远性。一方面，它强调被保护的文化之特质不在于新，而在于旧，尽管这种“旧”随着社会的发展也融入了一些新的内容，但是它依然以传统文化信息为主核，新的成分十分薄弱，因为它必须向人们传递出一个民族、一个地区历经一定时期的发展而形成的特有文化传统信息。另一方面，非物质文化遗产不是“死而无变”的，在历史发展的进程中，它也随着社会的演变通过人的行为而融入一些新的内容，但它们应当不是根本性的“破旧立新”。

所以，非物质文化遗产应当具有世代传承的可能与必要，因而也就具有了“活遗产性”。故有学者将非物质文化遗产直接称为“活遗产”。 [３]

第三，以口传身授方式体现的传承性。非物质文化遗产多无法以文字方式完整表达其内涵与外延加以传授，相反，是以口头形式通过人们的视觉器官和听觉器官在成员内部集体性地传播、演绎与发展。因此，口头性和集体性在非物质文化遗产的传承上突出体现。口头性是指人们以口头形式世代相传和演进已有的口头传说、表演艺术、社会礼仪、有关自然界和宇宙的知识认识和传统的手工艺技能。而集体性则是强调非物质文化遗产不是一个或若干个自然人或者团体的产物，相反它是在被不断地被民族内的众多成员传播、演绎过程中，受到无数的传唱者、讲述者、表演者、礼仪司职者、手工艺者不断的琢磨与加工，同时也融入了许多听众、观众的意见和情趣，从而使文化内涵不断丰满。

在传承的过程中，如同《保护非物质文化遗产公约》所揭示的那样，“各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。”

第四，利益性。非物质文化遗产同样应当具有利益属性。我们在设计非物质文化遗产制度时，旨在强调非物质文化遗产享有者应当享有一定的权利。而权利的实有内核就是利益，是权利制度设计需要锁定的目标，是人们主张和行使权利的根本动机。在非物质文化遗产利益中，包含着财产利益和人格利益。财产利益主要以有体物为其载体而体现，但是，近现代社会的法律制度设计中已经不再拒绝对尚未被物质载体固定的利益加以保护，如人们的表演、技能实践所体现的财产利益。人格利益不是直接通过物质载体加以体现，而是人们通过从道德、伦理和哲学等角度对人的人格认识所产生的一种观念利益。无论是财产利益或是人格利益，均表现为“应然状态”和“实然状态”。权利的“应然状态”是人们期望的一种权利存在的理想化状态，是一种颇具柏拉图式的理想色彩的状态。“实然状态”则是权利因各种客观因素的制约而表现出的客观实在。权利的“实然状态”与“应然状态”之间存在明显的差异，因为，客观社会现实需要的是权利的“理性”而不是权利的“理想”。因此，我们有必要通过立法而将非物质文化遗产所彰显的权利成为被法律所确认的“法定权利”。由于任何权利均以某种利益为其核心，两者之间具有不可分割的紧密联系。故权利也就因此被学者授以“功利”的高冠。功利的原意就是利益。 [４]

三、对非物质文化遗产之权利义务及主体的分析

法律以权利的确认和保护为己任，从而实现法律所追求的公平与正义。但是，明确义务范围则是从反方向对权利的进一步阐明。

非物质文化遗产系我们的社会需要加以保护的对象，但是，由于它所涉及的领域广泛，加之已有的法律对非物质文化遗产的部分内容已经设计了保护制度，

因此，有必要从权利义务的角度进行梳理、分析以寻找出保护的基本思路。

第一，凡能够被确认为非物质文化遗产的，任何团体、个人乃至国家均负有保护的义务。在这里，正当利用、不断维护、坚持延承均属于义务范畴。例如，富有民族特点的节庆，惟有政府和立法机构可以首先承担起维护的义务，例如以立法的形式将节庆作为法定休假日，当节庆与假日结合在一起的时候，其非物质文化遗产的性质才能够让人们直接感知并产生进一步了解的愿望。再如传统的手工艺技能，政府、手工艺人协会均有义务维护手工艺技能的传承。

第二，对非物质文化遗产的权利，主要表现在对它的使用上和获得相应利益上。这种相应利益可以是具有经济性的利益，也可以是精神性的利益。实质上，惟有不断的正当、合理的使用，才会使非物质文化遗产始终能够作为“活遗产”存在于我们的时代中，与社会的发展相伴而行。使用是权利，而使用的正当与合理之限度则是义务。

有权利必须要有权利主体，作为非物质文化遗产，其权利主体具有相当的复杂性，具体分析有如下主要类型：

１．社会民众型权利主体。如社会风俗、礼仪、节庆、作为非物质文化遗产媒介的语言，我们无法作出它属于某个人或某团体或国家所享有权利的判断，相反，它属于特定领域之内全体公众，如同空气、阳光，该领域内的公众无论是土著性或是外来性的居民，均有权利参与到社会风俗、礼仪、节庆的活动中，对其加以使用。对此，我们可能更需要关注其义务的履行。对于这种类型的主体，没有可以单独主张自我权利的可能。

２．团体型权利主体。在非物质文化遗产保护中，各种行业协会性团体是一种不可忽视的保护力量。除此之外，由血缘关系或婚姻关系所构成的家庭性团体也不应当被忽略。在口头传说和表述、表演艺术、传统的手工艺技能等方面，行业协会性团体可以作为主体，对非物质文化遗产通过著作权、商标权、地理标志权、对民间文学艺术作品保护等法律制度途径享有相应权利尤其是使用权并对非物质文化遗产进行保护，同时，行业协会应当负有有效保护在口头传说和表述、表演艺术、传统的手工艺技能等方面存在的非物质文化遗产的义务。在立法制度设计上，宜将行业协会性团体保护非物质文化遗产的义务设定为法定义务。

３．个人型权利主体。在可能产生非物质文化遗产的表演艺术、口头表现形式、传统手工艺技能中，具有生理能力的个人在非物质文化遗产的传承中发挥着不可或缺的重要作用。对于个人整理出来的以文字、图形、模型等多种形式表现的非物质文化遗产，法律可以通过著作权等多种途径给予确认和保护。

此外，对于非物质文化遗产所涉及相关工具、实物、工艺品和文化场所等，可以适用民法中的所有权、他物权等物权制度②、知识产权制度给予保护，但是应当设定为公共利益的限定，如完全免费或固定一定时间向公众免费开放文化场所制度。

三、非物质文化遗产法律救济机制的建构思考

（一）非物质文化遗产的确认原则

对非物质文化遗产的确认，需要考虑如下原则：

１．申请确认与主动确认并行原则

鉴于：第一，我国目前正在进行的非物质文化遗产申报情况，鉴于尚有一些重要的公知、公认的具有非物质文化遗产属性的情形，由于各种原因未被申报；第二，已经申报的不一定具有非物质文化遗产属性，没有申报的不一定没有非物质文化遗产的属性，因此，对非物质文化遗产应当既鼓励不同主体的主动申报，也应当根据具体情況由确认非物质文化遗产的专门委员会主动确认。

２．论证与公示原则

由于非物质文化遗产关系到一个民族或一个地域内的公众的利益，因此，何为非物质文化遗产，应当在确认之前由专门委员会组织相关专家进行论证，然后向社会进行公示。论证的目的在于确定其是否具有非物质文化遗产的属性。向社会公示的目的有三：一是弥补专家知识结构不足导致的认知缺陷；二是允许公众提出异议以考虑异议是否成立；三是借公示让社会公众进一步了解特定非物质文化遗产的内容与形式。

（二）非物质文化遗产的法律救济

非物质文化遗产的法律救济应当从预先性救济和补救性救济两个角度设计。

所谓预先性救济是指法律对非物质文化遗产遭到具体侵害之前所设计的制度。我们可以考虑如下制度的设计：

１．财政支持法定义务制度

非物质文化遗产的保护没有必要的资金投入是无法实现的。因此，建议考虑在财政预算法律中，无论是中央财政还是地方财政，均应当在财政预算中给非物质文化遗产保护留出预算空间。

２．挖掘、发现与持续维护之奖励制度

未来的相关法律应当考虑设定这样的制度，即凡有利于非物质文化遗产保护的行为，如挖掘、发现与持续维护非物质文化遗产的行为，应当获得法律明确规定的奖励。该奖励可以包括纯精神性奖励和物质性奖励。同时，对积极出资保护非物质文化遗产的企业，给予税收上的一定减税；鼓励个人或家庭出资设立非物质文化遗产保护基金或向保护基金提供捐助。

所谓补救性救济，是指针对已经发生的侵害非物质文化遗产的行为人，在立法中设计出责任追究制度。具体制度设计可以考虑如下：

１．懈怠维护的警告制与”三责”（民事责任、行政责任甚至刑事责任）制度

我们的立法对因自己的懈怠行为导致非物质文化遗产遭到严重破坏甚至灭失的团体、个人，应当考虑设立两个具体制度：一是警告制度，由专门委员会对疏于保护非物质文化遗产的行为人发出警告和限期矫正公告；二是对无视警告并进而造成非物质文化遗产遭到严重破坏甚至灭失者，适用民事责任、行政责任乃至刑事责任追究制度。建议在相应的法律规范中对非物质文化遗产保护作出必要的制度补充。

２．侵害行为的“三责”制度

对于故意或过失侵害非物质文化遗产甚至直接导致非物质文化遗产消失的行为，也应当考虑民事责任、行政责任乃至刑事责任的追究。但是，我们同时也必须注意的是，由于不可抗力的原因导致非物质文化遗产的灭失，则不得滥用责任追究制度。

在建构非物质文化遗产保护法律机制时，我们还应当注意协调如下几个关系：(１)同已有法律的协调；(２)同社会惯例的协调；(３)同我国承诺的国际保护义务的协调。

四、结论

非物质文化遗产在我国的社会生活中始终存在，但是由于社会经济发展的水平在一定时期内处于较低水平，更重要的是我们对自己的非物质文化遗产缺乏应有的认识，使得我们蓦然回首，却发现大量的中华民族的非物质文化遗产已经消失在历史的深处。反思是进步的开始，对非物质文化遗产的关注与反思，首先应当是制度上尤其是法律制度上的反思与检讨。

注：

①“知识”一词，使用频率极高。其比较概括和抽象的涵义是指人们通过对客观世界的认识、分析和归纳所产生的积极经验和消极经验。根据张东荪先生的分析，知识应当分为两大类：“直接的亲见和间接的理会” “直接亲见”通过判断和思维产生知识，而“间接理会”则更需要有概念、判断、思维、辨别等。参见张东荪著《知识与文化》中国广播电视出版社,１９９５年第１８０页。

②我国物权法正在制定之中，按照立法计划，全国人大法律工作委员会应当在近一、二年内提交给全国人民代表大会上进行投票表决。我们对于非物质文化遗产法律保护问题的思考，应当与物权法律规则相协调。

[参考文献]

[１](德)萨维尼著、许章润译．论立法与法学的当代使命[Ｍ]．中国法制出版社,２００１．３５．

[２]辞海．上海辞书出版社,１９８８．１８０４．

[３]邹启山．如何认识“非物质文化遗产”？[Ｇ]．载人民网:２００４－０５－２５．ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ．ｐｅｏｐｌｅ．ｃｏｍ．ｃｎ／ＧＢ／ｗｅｎｈｕａ／１０８８／２５２００６７．ｈｔｍｌ．

[４]梁启超．乐利主义泰斗边沁之学说[Ａ]．梁启超法学文集[Ｃ]．中国政法大学出版社,２０００．２９．