医疗损害司法鉴定存在的主要问题及对策

ｕｔＨｎｅｓｅ　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｆｏｒｅｎｓｉｃ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ．２０１　３．Ｎｏ．５　Ｔｏｔａｌ　Ｎ０．７０　鉴定论坛　Ｆｏｒｅｎｓｉｃ　Ｆｏｒｕｍ　医疗损害司法鉴定存在的主要问题及对策　朱广友　，特来提・赛依提　（１．司法部司法鉴定科学技术研究所，上海２０００６３；２．新疆警察学院侦察系，新疆乌鲁木齐８３００１１）　摘　要：通过对我国目前医疗损害司法鉴定“二元化”模式存在的问题，进行了深入的分析和讨论．指出两种鉴定制度设　计的利弊，尤其认为医疗事故技术鉴定中过度关注“违法性”，未关注注意义务。据此，从合法性、公正性和科学性方面初　步探讨构建医疗损害司法鉴定“一元化”鉴定模式的必要性．进而提出建立“一元化”的鉴定主体、鉴定方法和鉴定制度的　可能性，有助于确保医疗损害司法鉴定的科学性和公正性　关键词：侵权责任：医疗损害：司法鉴定　中图分类号：ＤＦ７９５．４　文献标志码：Ｂ　ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７１—２０７２．２０１３．０５．０２２　文章编号：１６７ｌ一２０７２一（２０１３）０５—００９４—０４　《中华人民共和同侵权责任法》（以下简称《侵权　责任法》）颁布实施已经３年有余，医疗损害侵权赔偿　暂行规定》明确要求：“法院审理医疗纠纷民事案件　中，当事人申请医疗损害鉴定的，除双方当事人协商　一适用法律的“二元化”问题已经不复存在。但医疗损害　司法鉴定的“二元化”模式及其相应的问题依然存在。　本文旨在通过分析“二元化”鉴定模式存在的主要问　致以外，应由法院依职权委托医学会组织专家进行　鉴定。医学会认为无法鉴定，法院可依据《人民法院对　外委托司法鉴定管理规定》另行委托具有资质的司法　鉴定机构组织鉴定。”而北京市高级人民法院《关于审　理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试　题，探讨医疗损害司法鉴定可行、有效的对策，确保医　疗损害司法鉴定意见的科学性和公正性，树立医疗损　害司法鉴定的权威性和社会公信力　行）》则明确要求：“人民法院委托进行医疗损害责任　过错鉴定的，应当根据北京市高级人民法院关于司法　ｌ　医疗损害司法鉴定存在的问题　１．１　医疗损害司法鉴定“二元化”问题依然存在　《侵权责任法》颁布施行后，根据《最高人民法院　关于适用＜巾华人民共和国侵权责任法）若干问题的　通知》规定，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷　案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损　害鉴定的，按照《全同人民代表大会常务委员会关于　鉴定工作的相关规定，委托具有相应资质的鉴定机构　组织鉴定。在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规　定颁布之前，人民法院也可以委托各区、县医学会或　北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。”　从《侵权责任法》实施以后近一年的情况来看，全　国各省市执行情况不尽相同。对于医疗纠纷案件，有　的省市事实上已放弃医疗事故技术鉴定。统一执行医　疗损害司法鉴定；有的省市依然按照《医疗事故处理　司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院对外委托　鉴定、评估、拍卖等Ｔ作管理规定》及国家有关部门的　规定组织鉴定。”司法鉴定机构成为承担医疗损害鉴　定的法定机构．据此有学者认为医疗损害司法鉴定的　条例》执行医疗事故技术鉴定：有的省市二者兼而有　之。这种相同案件在不同地域因所依法规不同而造成　判决不同的不公正现象，不符合和谐社会的要求，有　碍于化解社会矛盾。为统一法律标准，彰显法律的公　“二元化”（即医学会组织专家鉴定与司法鉴定机构组　织专家鉴定两种模式同时存在）问题可望得以解决。　但从《侵权责任法》颁布施行后的司法实践来看，医疗　正，更好地处理医疗纠纷案件，化解医患矛盾。最高人　民法院在《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》　中明确要求自２０１　１年７月１日起．各级法院所受理　的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，　损害司法鉴定的“二元化”问题依然存在。如上海市高　级人民法院《关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的　收稿日期：２０１３－０７—２９　基金项目：固家“十二五”支撑计划项目（２０１２ＢＡＫ１６Ｂ０２）　作者简介：朱广友（１９５３一），男，研究员，硕士研究生导师，主要　统一适用《侵权责任法》，其相关的鉴定也不再由医学　会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质　的司法鉴定机构进行．对于已进行医疗事故鉴定，但　未审理的案件，医患双方有一方要求进行医疗损害鉴　从事法医临床研究与鉴定＿Ｔ作。Ｅ—ｍａｉｌ：ｚｈｕｇｙ＠ｓｓｆｊｄ．ｃｎ。　・９４・　定的．人民法院应予准许。因此，人们有理由相信“二　元化”的模式应该走向终结。但实际情况并非如此，广　东省高级人民法院２０１１年ｌ１月１７日下发了《关于　人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试　行）》，该意见规定：“人民法院审理医疗损害责任纠纷　案件，可以依据当事人的申请或依职权决定委托省内　具备条件的医学会或司法鉴定机构进行医疗损害鉴　定　”由此可见，医疗损害司法鉴定的“二元化”模式能　否彻底改变，仍要试目以待。　１．２　医疗损害司法鉴定“二元化”存在的主要问题　所谓医疗损害司法鉴定“二元化”是指长期以来　医疗损害鉴定存在医疗事故技术鉴定和医疗过错司　法鉴定两套体制。医疗损害司法鉴定“二元化”模式一　直受到社会各界的广泛诟病。患者认为，医学会组织　专家进行鉴定是“老子给儿子鉴定”或“兄弟之间相互　鉴定”。前者反映的是患者担心医学会是卫生行政部　门附属机构，鉴定人易受行政干预而影响其鉴定活动　的独立性，且医学会的组织性质决定其在组织鉴定活　动的过程中会过多地考虑维护会员本身的权益，因而　会自觉或不自觉地袒护医疗机构及其医务人员。而后　者反映的是患者担心医学会组织的专家多来自同一　城市或同一地区，其所在的医疗机构与涉案的医疗机　构多是兄弟单位，与涉案的医务人员既是同行，也是　朋友．有的甚至是师生关系、同学关系。由于面临共同　的执业环境和职业风险以及可能的鉴定者或被鉴定　者角色的转换，鉴定人在鉴定活动中能否保证公正性　受到严重质疑。这也是“二元化”模式下当事人极力反　对规避医学会组织鉴定而选择司法鉴定机构进行鉴　定的主要原因。而来自卫生行政部门或医疗机构的医　务人员则普遍认为，司法鉴定机构的司法鉴定人并不　从事临床医疗活动，不具备相应的临床专业知识水平　和实践经验，尤其是对于医疗专业的特殊性和风险的　不可预知性缺乏必要的了解，因而难以保证鉴定意见　的专业性和科学性，且这种鉴定模式也不符合“同行　评价”的国际通行做法。　医疗损害司法鉴定“二元化”模式除了上述问题　之外，笔者认为更为关键的问题是医学会组织的临床　专家在进行医疗损害司法鉴定时仍然沿袭进行医疗　事故鉴定时的惯性思维。在判断医疗机构及其医务人　员在诊疗活动中是否“违反医疗卫生管理法律、行政　法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”（据《医疗事故　处理条理》）作为评判医务人员是否存在医疗过错的　唯一标准。而司法鉴定机构在进行医疗过错鉴定时除　了考虑医务人员“是否违反医疗卫生管理法律、行政法　规、部门规章和诊疗护理规范、常规”外，更多地会关注　中国司法鉴定２０１３年第５期（总第７０期）　医务人员在诊疗活动中是否违反医师应尽的注意义　务。而后者正是《侵权责任法》第五十七条所重点强调　的。《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗　活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造　成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”这里所　说的“诊疗义务”实际上就是指医师的“注意义务”口】。　２　医疗损害司法鉴定对策　２．１　构建“一元化”的鉴定主体　虽然“二元化”的鉴定模式饱受诟病，但两种模式　都有其长处和不足。笔者认为，基于我国目前的实际　情况由医学会组织临床专家进行医疗损害司法鉴定，　其独立性和公正性会受到广泛质疑。当事人会依法绕　开医学会而谋求司法鉴定机构进行鉴定，而事实证明　目前越来越多的当事人首先考虑的是选择司法鉴定。　同时，也要承认司法鉴定机构限于鉴定人缺乏相应的　临床经验，对复杂临床技术性问题也确实难以保证鉴　定的科学性。因此，可对现有的“二元化”模式进行整　合。即对于医疗损害司法鉴定应规定由“司法鉴定人　和临床医学专家”共同组成专家组来进行。这样做至　少有下列几个好处：一是消除公众对医疗损害司法鉴　定公正性和科学性的担忧。通过司法鉴定人和临床医　学专家优势互补，既能保证医疗损害司法鉴定的独立　性和公正性，又能保证医疗损害司法鉴定的科学性和　权威性。二是有利于鉴定活动的公开、透明。无论是司　法鉴定人和医学专家都能够以合法鉴定人的身份在　鉴定意见书上签名。据笔者了解，目前绝大多数司法　鉴定机构在受理医疗损害司法鉴定的过程中．都聘请　相应的医学专家作为技术顾问共同参与鉴定．但由于　医学专家往往没有司法鉴定人执业资格证，所以不能　在鉴定意见书上签名。三是有利于落实司法鉴定人负　责制的基本要求，医学专家既然参与鉴定过程就应该　对鉴定意见的科学性和可靠性负责。　从合法性角度考虑，建立“一元化”鉴定主体虽然　没有明确的法律规定，但也具有一定的法律依据，即　根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国侵权　责任法）若干问题的通知》和最高人民法院《关于统一　医疗损害案件适用法律的通知》精神，建立医疗损害　“一元化”鉴定主体应是一个可以预见的发展方向。　基于目前的情况，笔者认为可以将“医疗损害鉴　定”作为司法鉴定的一个独立类别，规定司法鉴定机　构在开展该类鉴定业务时应由司法鉴定人和聘请的　医学专家共同完成。具体鉴定人数以法医学专家（２　至３人）和医学专家（３至４人）共同组成，可视具体　情况适当增加医学专家人数。司法行政部门对专职或　・９５・　Ｃｈｉｎｅｓｅ　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｆｏｒｅｎｓｉｃ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ，２０１３，Ｎｏ．５　Ｔｏｔａｌ　Ｎｏ．７０　兼职从事医疗损害司法鉴定的医学专家应该进行登　记管理，并授予司法鉴定执业资格证　２．２确立“一元化”的鉴定制度　建立异地鉴定制度。异地鉴定是指医疗损害鉴定　时委托医疗机构所在地以外的鉴定机构进行鉴定。这　样做的目的是最大限度地减少或者避免来自司法审　判机关、卫生行政部门、司法行政管理部门或双方当　事人对鉴定机构或鉴定人的压力或不良影响，有利于　最大限度的减少或避免鉴定人（特别是医学专家）与　涉案医疗机构或医务人员之间存在师生关系、同学关　系、朋友关系而对鉴定产生的不良影响，最大限度地　保证鉴定机构或鉴定人在鉴定活动中的独立性和公　正性。诚然，实行异地鉴定无疑会增加诉讼的成本，但　却可以有效地减少因鉴定活动的不公正而引起的重　新鉴定和反复鉴定。笔者认为，在制度设计时可以考　虑根据当事人的申请作出不同的制度性规定。即当事　人一方要求选择异地鉴定时，人民法院应予同意。据　报导，国内有的法院已经在探索异地鉴定的可能性，　并且已经取得较好的效果　完善鉴定听证制度。听证会制度主要源于医疗事　故鉴定。按照《医疗事故处理条例》规定，专家鉴定组　应当认真审查双方当事人提交的材料，听取双方当事　人的陈述及答辩并进行核实。而《司法鉴定程序通则》　并无相应规定。在目前的鉴定实践中，医学会进行医　疗损害鉴定中都有专门的听证程序，司法鉴定机构进　行医疗损害鉴定时是否举行听证会并未形成统一的　制度性规定。《侵权责任法》颁布施行后，除广东省高　级人民法院要求“鉴定机构认为需召开医疗损害鉴定　听证会的，应当在听证会７日前将听证会的时间、地　点和要求等书面通知当事人，要求其参加听证会并听　取意见，同时告知人民法院”外．其他省市均无类似具　体规定。北京市高级人民法院则要求：“当事人对病历　资料及其他进行医疗损害鉴定所需的材料的真实性、　完整性有异议的，应当由人民法院先行组织双方当事　人举证、质证。人民法院应根据举证、质证的具体情况　进行审查。”而上海市高级人民法院则要求：“医学会　鉴定中需要补充材料时，应列出鉴定所需材料的清　单．人民法院根据医学会所提供的清单，通知当事人　提供相应证据材料，经质证、认证后交医学会。医学会　收到鉴定材料和双方当事人提交书面陈述及答辩材　料之日起４５日内组织鉴定并出具鉴定报告”。由此可　见，在进行医疗损害鉴定时是否举行听证会并无明确　规定。笔者所在的鉴定机构在进行医疗损害鉴定时一　般均会要求双方当事人共同参与听证会．由案件的承　办法官和鉴定人共同主持。听证会的主要目的：一是　・９６・　确认鉴定材料的真实性和完整性；二是明确当事人双　方争议的主要问题；三是明确鉴定的主要内容。这样　做既体现了鉴定活动的公开、透明，又能使鉴定人在　听证过程中获得更多的有关鉴定的重要信息，把鉴定　的重点集中到双方当事人的争议焦点，提高鉴定的针　对性。必要时，鉴定人还可以与双方当事人进行适当　的交流沟通，有利于消除分歧、达成共识、缓解矛盾。　２－３确立“一元化”的鉴定方法　确立“一元化”的鉴定方法就是要明确规定：医疗　损害鉴定的主要任务；医疗过错鉴定的主要依据：医　疗损害后果的主要形式和鉴定的主要方法：医疗过错　与损害后果因果关系评定原则；医疗过错在损害后果　中原因力大小（参与度）评定的主要方法等　关于医疗损害司法鉴定的主要任务　全国人大科　教文卫副主任委员任茂东关于侵权责任法对医疗损　害责任规定几个问题分析中指出：侵权行为要承担侵　权责任，至少要具备行为过错、损害结果、侵权行为与　损害结果之间的因果关系这ｉ个基本要件。笔者认　为，这三个基本要件是法官在审理医疗侵权损害赔偿　案件时重点审查的专门性问题，也是司法鉴定机构及　其鉴定人在鉴定中要解决的基本问题。对此，北京市　高级人民法院明确规定医疗损害鉴定应包括：医疗机　构的诊疗行为有无过错；医疗机构是否尽到告知义　务：医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查：　医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系：医　疗过错行为在损害结果中的责任程度：人体损伤残疾　程度：其他专门性问题。上海市高级人民法院则明确　要求，鉴定机构应对医疗行为有无过错；损害后果及　因果关系：医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力　大小等进行鉴定。浙江省高级人民法院则强调，鉴定　机构除了对涉案医疗行为有无过错、医疗过失行为与　损害后果之间是否存在因果关系外．还要对医疗过失　行为在医疗损害后果中的责任程度进行明确认定。其　中责任程度的认定仍然沿袭了《医疗事故处理条理》　相关概念的影响。从司法鉴定正当性的角度来看，责　任程度的认定是法庭审判中要解决的问题．应当由法　官根据医疗过错行为在损害后果中的原因力大小，并　结合其他法律因果关系作出裁定。而司法鉴定人对责　任程度的认定实际上是一种侵权行为，即侵犯了法官　的裁判权。在实际鉴定活动中，有的法官希望鉴定机　构对责任程度做出判定，有的法官则持反对意见。鉴　定机构或鉴定人对此也莫衷一是，只能听命于鉴定的　委托方。　关于医疗过错鉴定的主要依据。《侵权责任法》第　五十五条规定了医务人员在诊疗活动中应当向患者　说明病情和医疗措施的“告知义务”；对于需要实施手　术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应取得病人或者　其近亲属的“知情同意”其书面同意；第五十七条规定　了医务人员在诊疗活动中应尽到与当时的医疗水平　相应的“诊疗义务”（即“注意义务”）；第五十八条规定　了医务人员违反法律、行政法规、规章以及其他有关　诊疗规范的，应推定其存在过错。医务人员在诊疗活　动中未能尽到“告知义务”、未能获得病人或其近亲属　书面“知情同意”以及未能尽到“注意义务”的，均属医　疗过错。由于上述过错造成病人损害的，医疗机构或　其医务人员均应承担医疗损害赔偿责任。法律和规章　规定的医方各个医疗行为的注意义务是判断医疗过　失行为的具体标准。医方对患者进行的医疗活动，是　否达到与其资质相应的医疗水准，是否尽到符合其相　应专业要求的注意、学识及技能，是判断医疗过失的　抽象标准。在司法鉴定实践中对于“具体标准”比较容　理解和把握，而对于“抽象标准”则较难理解和把握。　因此．应该探讨把握“抽象标准”的基本原则和方法，　确保鉴定活动的规范性，避免鉴定活动的随意性，确　保鉴定意见的科学性　。　关于医疗损害后果的主要表现形式及鉴定的主　要方法。按照《医疗事故处理条例》，我国长期以来将　医疗损害分为三种基本表现形式：一是死亡：二是残　疾或组织器官功能障碍：三是其他损害，包括病情加　重或病程延长。但英美等法治发达国家在审理医疗损　害侵权赔偿诉讼中，已明确将“机会丧失”作为损害后　果一种特殊形式。所谓的“机会丧失”包括“生存机会　丧失”和“康复机会丧失”。我国法律尚无此类规定，但　在审判实践中已经将“丧失救治机会”、“丧失生存机　会”、“丧失康复机会”等作为一种特殊的损害表现形　式。关于损害后果，如何进行鉴定。关于损害后果的鉴　定，北京市高级人民法院要求“人民法院审理医疗损　中圄司法鉴定２０１３年第５期（总第７０期）　害赔偿纠纷案件，对涉及人体损伤残疾程度鉴定标准　的问题，应统一适用北京司法鉴定业协会制定的《人　体损伤致残程度鉴定标准（试行）》。”广东省高级人民　法院则规定：“医疗过错行为致人伤残的，应参照《道　路交通事故受伤人员伤残评定标准》评定伤残等级。”　另外有关伤残程度的鉴定，现行存在多种鉴定标准　包括工伤标准、交通事故标准等，而没有统一的人身　伤残鉴定标准。在医疗鉴定伤残等级方面，北京有专　门的人身伤残鉴定标准。故建议出台全国统一的包含　工伤、交通、医疗等各方面的人身伤残鉴定标准，从而　在立法上消除不平等现象。　关于因果关系评定的基本原则。广东省高级人民　法院要求，当医疗过错行为通常情况下会导致损害后　果的，应认定医疗过错行为与损害后果具有因果关　系。医疗过错行为在损害后果中的原因力大小可分　为：全部因素，指损害后果完全由医疗过错行为造成，　参与度为９１％～１００％：主要因素．指损害后果主要由　医疗过错行为造成，其他因素起次要作用，参与度为　６１％一９０％；同等因素，指损害后果由医疗过错行为和　其他因素共同造成，参与度为４１％　６０％；次要因素，　指损害后果主要由其他因素造成，医疗过错行为起次　要作用，参与度为２１％～４０％：轻微因素，指损害后果　绝大部分由其他因素造成，医疗过错行为起轻微作　用，参与度为１％～２０％；无因果关系，指损害后果全部　由其他因素造成，参与度为０。　参考文献：　【１］奚晓明．《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用［Ｍ】　北京：人民卫生出版社。２０１０．　［２］朱广友．法医临床司法鉴定实务【Ｍ】．北京：法律出版社，２００９　２８６－３０１．　（本文编辑：夏文涛）　・９７・